Voraussetzungen der Abmahnung - Fortsetzung
- Aktualität des Verstoßes
Eine Abmahnung ist nur dann rechtswirksam, wenn sie ihre Warnfunktion tatsächlich noch erfüllen kann. Dies wird verneint für Abmahnungen von
Handlungen oder Unterlassungen die dem Abmahnenden bekannt waren und die schon eine längere Zeit zurück liegen und beendet ist. Die Begründung ist einerseits, dass die Verletzung sozusagen zu lange geduldet
wurde. Andererseits wird auf die Warnfunktion verwiesen und die Abmahnung kann dort nicht mehr eine Rechtsverletzung verhindern, wo diese lange zurückliegt und nicht mehr weitere Wirkungen in der Gegenwart
oder Zukunft hat.
Rechtstipp: Wenn Sie glauben, dass eine Abmahnung unwirksam ist, weil die Aktualität fehlt, dann achten Sie darauf, dass die Rechtsverletzung auch länger bekannt ist und nicht
mehr andauert. Bei z. B. einer ehrverletzenden Äußerung in einem Internet-Forum, die dort noch nicht gestrichen wurde, dauert die Beeinträchtigung noch fort. Hier können Ansprüche gegen den Forumsbetreiber
auf Auskunft und Löschung des Beitrags per Abmahnung geltend gemacht werden. Eine Kostenerstattung kann aber bei Löschung zunächst nur von dem Verfasser des Beitrags verlangt werden, wenn der Foren-Betreiber
nicht schon vor der Abmahnung zur Löschung aufgefordert wurde.
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- Notwendigkeit der Abmahnung
Die Notwenigkeit der Abmahnung ist vor allem in Hinblick auf die weiteren rechtlichen Folgen von Bedeutung: Im Arbeits- und Mietrecht kann eine
Kündigung manchmal nur nach Abmahnung erfolgen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn das bestehende Dauerschuldverhältnis nicht bereits so schwer gestört ist, dass es nicht zumutbar ist, diese fort zu
setzen oder wenn der Abzumahnenden bereits nachweislich in Aussicht gestellt hat, dass er das abzumahnende Verhalten auch ungeachtet einer Abmahnung vorsetzen werden.
Im gewerblichen Rechtsschutz ist die
Abmahnung insbesondere zur Vermeidung nachteiliger Kostenfolgen zu empfehlen. Kommt es nämlich sofort zu einer Klage, so kann der dann Beklagte den Anspruch sofort Anerkennen. Dies hat nach § 93 ZPO die
Folge, dass der Kläger die Kosten des Rechtsstreits tragen muss.
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- Beweismittel
Mit de Abmahnung sollte möglichst immer ein Beweismittel für den Verstoß gegen die Handlungs- bzw. Unterlassungspflicht dargelegt werden. Dies
erleichtert die Darstellung des Anspruchs und führt dem Abgemahnten sein Fehlverhalten vor Augen. Zugleich ist die Vorlage von Beweismitteln aber auch entscheidend, wenn der Abgemahnte den Anspruch nicht
gleich anerkennt und später mit einem Prozess die Rechtsdurchsetzung erzwungen werden muss. Da der Abmahnende die Behauptungs- und Darlegungslast trägt, kann er den Prozess nur gewinnen, wenn er den Verstoß
gegen eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht auch nachweisen kann.
Beispiel: Eine ehrkränkende Äußerung oder ein Markenzeichen wird auf einer Internetseite dargestellt. Der Abmahnende benennt
nur die Internetseite mittels ihrer URL als Beweismittel. Zu Beginn des Prozesses stellt sich heraus, dass die Seite komplett verändert wurde. Der Abmahnende kann nun nicht mehr nachweisen, dass eine
Verletzungshandlung überhaupt vorgelegen hat.
Rechtstipp: Bei der Feststellung eines Verstoßes sollten entsprechende Belege (z. B. ein Ausdruck mit Datumsangabe) erzeugt oder Zeugen hinzugezogen
werden. Diese sollten auch schon für die Abmahnung bereitgestellt werden, da dies den gesamten Vorgang erleichtert und eine schnellere Rechtsdurchsetzung ermöglicht.
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- Strafbewehrte Handlungs- oder Unterlassungserklärung
Mit der Abmahnung im gewerblichen Rechtsschutz wird regelmäßig eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zur Unterzeichnung vorgelegt. Dazu wird
eine - meist sehr kurze - Frist bestimmt, innerhalb der diese zu unterzeichnen sei. In der Erklärung verpflichtet sich der Abgemahnte, bestimmte Handlungen zu Unterlassen. Ausnahmsweise kann auch eine
Verpflichtung zu einem Tun in der Erklärung enthalten sein. Das Tun oder Unterlassen richtet sich dem Umfang nach nach dem Anspruch, wie oben dargelegt. Ein "mehr" darf nicht verlangt werden
Beispiel: Ein Musikhaus hat den Verkauf von illegalen CDs über ein Internet- Auktionshaus abgemahnt und geht nun in der Unterlassungserklärung weiter und verlangt jeden Verkauf seiner Titel - also auch
von legal bereits erworbenen Titeln - zu unterlassen.
Rechtstipp 01: Regelmäßig empfiehlt sich in Fällen von zu weiten Unterlassungserklärungen diese unter Vorbehalten anzunehmen. Dies stellt dann
ein Teilanerkenntnis dar. Das führt nach der Rechtsprechung des BGH nicht
zu einem vollständigen Anerkenntnis und so kann insbesondere auch der Abmahnende immer noch klagen ohne, dass dann noch ein sofortiges Anerkenntnis für den Gesamtanspruch möglich wäre. Er kann aber nur noch mit Erfolg den Restanspruch einklagen, so dass regelmäßig der Streitwert erheblich verringert sein dürfte - sprich ein Prozess wird nicht mehr so teuer. Eine Annahme der Unterlassungserklärung unter Vorbehalten ist aber da nicht möglich, wo der Abmahnende seine Ansprüche nicht hinreichend klar bezeichnet hat und diese auch nicht aus (a) den Beweismitteln und (b) den Nachweisen seiner Berechtigung erschlossen werden können. In diesem Fall hat der Abmahnende seiner Behauptungs- und Darlegungslast nicht genügt und die Abmahnung ist zu seinen Lasten (ggf. Teile von dieser) unklar und unwirksam.
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Die Unterlassung wird als strafbewährt
bezeichnet, weil für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Geldstrafe verlangt wird. Zweck dieser Erklärung ist es, Sanktionen für die Wiederholung der Verletzungshandlung durch den Verletzer zu vereinbaren. So kann die Wiederholungsgefahr in der Regel ausgeschlossen werden. Der Verletzer riskiert nämlich bei einem weiteren Verstoß die vertraglich vereinbarte Strafe zahlen zu müssen. In de Regel wird ein
Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs
gefordert, d. h. auch eine in das Internet gestellte Seite darf nicht so belassen werden, weil die Verletzung nun schon mal geschehen ist. Die Höhe der Geldstrafe muss angemessen sein. Stellt sich später nach einem Verstoß heraus, dass die verlangte Geldstrafe zu hoch ist, kann eine Ermäßigung verlangt werden. Zuweilen sind die angesetzten Geldstrafen bewusst hoch gewählt, um eine Abschreckung zu erreichen. Zuweilen aber erscheint es dem Verfasser aber auch, dass die Höhen der Geldstrafen so hoch gewählt werden, um eine hohe anwaltliche Kostennote zu Lasten des Abgemahnten abrechnen zu können. Die Höhe der anwaltlichen Kosten richtet sich nämlich nach dem Gegenstandswert ... [
mehr dazu ]Eine besondere Unsitte stellen Unterlassungserklärungen dar, innerhalb derer auch zugleich die Anerkennung der anwaltlichen Kosten und sogar eine
Verpflichtung zur Zahlung
derselben enthalten ist. Die Rechtsprechung hat diesen Missstand erkannt und daraufhin entschieden, dass ein solches Anerkenntnis nicht weiter rechtlich verbindlich ist, als der der Abmahnung zugrunde liegende Anspruch. Das Heißt im Klartext: Auf diese Weise kann der Abmahnende sich keinen zusätzlichen oder umfangreicheren Anspruch auf Kostenerstattung absichern.
Rechtstipp 02: Enthält eine Unterlassungserklärung auch ein Anerkenntnis von anwaltlichen Kosten oder gar eine Verpflichtung zur Zahlung derselben, so ist erhöhte Vorsicht geboten. Ein solches
vorgehen ist zumeist ein Indiz für eine unseriöse Abmahnung. In jedem Fall sollte die Erklärung nur mit einem ausdrücklichen Vorbehalt abgegeben werden.
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- Kostennote
Mit der Abmahnung werden regelmäßig neben der Unterlassungserklärung auch eine separate anwaltliche Kostennote zugestellt. Die Rechtsprechung hat
seit ca. 1960 ständig angenommen, dass die Anwaltskosten von einem Abgemahnten nach §§ 683, 670 BGB zu tragen sind, wenn die Abmahnung zu Recht erfolgte. Seit Aufkommen des Internets hat sich im gewerblichen
Rechtsschutz dabei zunehmend die Tendenz herausgebildet, dass sehr hohe Kostenrechnungen gestellt werden. Dies hat seinen Grund darin, dass Wettbewerbsverstöße eine sehr hohe Breitenwirkung entfalten, eine
negative Beispielswirkung entfalten können und der entstehende Schaden zugenommen hat. Insbesondere soll dem Verletzer kein Vorteil dadurch verbleiben, dass er zu Lasten des eigentlichen Berechtigten einen
Rechtsbruch begangen hat ( so genannter "wettbewerblicher Vorsprung durch Rechtsbruch")
Andererseits ist der gewerbliche Rechtsschutz damit auch aufgrund der zunehmenden Anwaltsdichte als
lukratives Geschäftsfeld entdeckt und entwickelt worden. Da die Höhe der Kostennote von dem Gegenstandswert abhängt, dieser aber oft nur geschätzt werden kann, wird einfach ein für den Einzelfall
höchstmöglicher Gegenstandswert angegeben. Aus dem einmal festgesetzten Gegenstandswert ergibt sich nämlich durch Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) rein rechnerisch die dem Anwalt für die
Abmahnung zustehenden Gebühren. Auf diesen wird dann die anwaltliche Kostenrechnung aufgebaut. Doch auch hier gibt es Grenzen:
Beispiel: Macht ein Musikhaus Rechte aus ihr zustehenden Titeln
geltend, weil diese illegal im Inland weiter verkauft wurden und unbestritten von dem Abgemahnten nicht hergestellt oder nach Deutschland verbracht wurden, dann kann nicht ein fiktiver, hoher Wert für
so genannte Raubkopien als Gegenstandswert angenommen werden. Dieser Schaden ist dem Musikhaus nämlich bereits vorher durch die Herstellung bzw. Verbringung der Titel nach Deutschland entstanden. Der
Weiterverkauf hat aber zu einer erschwerten Unterbindung der Verbreitung solcher Raubkopien geführt. Der Gegenstandswert darf somit nur nach Schätzung dieses so genannten Verlängerungsschadens bemessen
werden. Und der ist um ein Vielfaches niedriger als der Schaden durch die Herstellung der illegalen Tonträger! Somit ist aber dann auch die anwaltliche Kostennote wesentlich geringer.
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In einer anwaltlichen Kostennote sind die Faktoren anzugeben, durch die sich die Höhe der Kostenforderung zusammen setzt. Besondere Zuschläge sind
anzunehmen, wenn auf einer Seite mehrere Beteiligte (in der Regel Abmahnende) vorhanden sind oder der Fall besondere Schwierigkeiten bereitet. Die besonderen Schwierigkeiten sind dann aber auch ausdrücklich
zu benennen. Eine einfache Kostensteigerung durch die Hinzufügung von z. B. "Kostenfaktor 1.3" ist sonach nicht zulässig.
Weiterhin kann der Anwalt für seine Auslagen und Porto gegen Nachweis
Kosten verlagen oder eine Pauschale abrechnen, die aber der Höhe nachbegrenzt ist.
Ebenso sind in der Kostennote die Steuern auszuweisen. Ggf. kann der Abgemahnte, der gewerbsmäßig und in Ausübung seines
Gewebe gehandelt hat, hier einen Vorsteuerabzug geltend machen. Über die Anerkennung eines solchen Vorgehens liegen aber bislang keine eindeutigen Entscheidungen vor.
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